A possibilidade de análise de ofício das matérias de ordem pública pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial

Introdução

O presente artigo visa uma breve reflexão acerca da possibilidade do conhecimento de ofício das matérias de ordem pública pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do recurso especial. Atualmente, há bastante divergência no âmbito do próprio Tribunal Superior acerca desta questão, havendo precedentes em diversos sentidos.

É sabido que as matérias de ordem pública não se submetem ao instituto da preclusão, de maneira que podem ser alegadas a qualquer tempo pelas partes, bem como devem ser analisadas ex officio e em qualquer grau de jurisdição pelo juiz. No entanto, a divergência surge justamente quando nos deparamos com os pressupostos específicos dos recursos de feição excepcional, dentre os quais se destaca a necessidade de prequestionamento das matérias suscitadas.

Confrontam-se, nesse sentido, dois posicionamentos acerca da questão: A primeira corrente entende que não é possível a análise das matérias de ordem pública que não foram objeto de prequestionamento na decisão hostilizada, ainda que o recurso especial tenha sido admitido por algum outro fundamento, e o Tribunal, ao analisá-lo, venha a se deparar com tal questão; E a segunda corrente, se posiciona no sentido de que as questões de ordem pública, ainda que desprovidas do prequestionamento, devem ser analisadas pelo Tribunal Superior, tendo em vista que, superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo, devendo o Tribunal julgar a causa, aplicando o direito à espécie, nos moldes do que dispõem o artigo 257 do RISTJ[1], e a Súmula 456 do STF[2].

Destarte, buscou-se uma reflexão crítica acerca das duas correntes existentes, contrapondo-se as diferentes visões doutrinárias e jurisprudenciais.

O papel do Superior Tribunal de Justiça à luz da Constituição Federal de 1988

Inicialmente, para se compreender o papel do Superior Tribunal de Justiça, é necessário que se faça uma análise de como era a divisão do Poder Judiciário antes da Constituição Federal de 1988: O Supremo Tribunal Federal era o responsável por fazer todo o controle referente à interpretação do direito constitucional, bem como do direito infraconstitucional, através do chamado recurso extraordinário. O STF era, assim, o Órgão de Cúpula do Poder Judiciário.

No entanto, conforme bem salientado pelo Ministro aposentado e Ex-Presidente do Superior Tribunal de Justiça Antônio de Pádua Ribeiro, o Supremo Tribunal Federal quase sempre manteve a sua constituição em onze ministros, de modo que, com o aumento da população ao longo dos anos, bem como com a evolução da economia, o número de demandas cresceu de maneira significativa, dando início à chamada “crise” do Supremo Tribunal Federal[3].

Sustenta o Ex-Presidente do Superior Tribunal de Justiça que, diante do grande número de processos, várias foram as tentativas para se solucionar o aludido problema, dentre as quais se destacou a criação do Tribunal Federal de Recursos, advindo da Constituição Federal de 1946, que absorveu parte da competência antes atribuída ao Supremo Tribunal.

Posteriormente, com o advento da Constituição Federal de 1988, foi criado o Superior Tribunal de Justiça, bem como o antigo Tribunal Federal de Recursos fora dividido em cinco Tribunais Regionais Federais, alterações essas que visavam dar fim à “crise” que, apesar de todas as medidas realizadas, ainda atingia o Poder Judiciário.

A criação do Superior Tribunal de Justiça foi resultado de muitos estudos acadêmicos e debates políticos no século XX. Em 1965, foi realizada uma mesa-redonda na Fundação Getúlio Vargas, presidida pelo Ministro Themístocles Brandão Cavalcanti, na qual se discutiu a possibilidade de criação de um Tribunal Superior, que seria encarregado do julgamento de recursos extraordinários contendo matéria de índole infraconstitucional. O STJ, então, ostenta a função precípua de “pacificar a jurisprudência, assegurando a integridade do direito infraconstitucional”.[4]

A competência do STJ está prevista no artigo 105 da Constituição Federal. No que tange à competência recursal, a sua principal atividade é a do julgamento do recurso especial. Tal recurso está previsto no inciso III do artigo supra, e cabe, em apertada síntese, quando o acórdão contrariar (i) tratado, (ii) lei federal, (iii) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal, bem como quando (iv) houver divergência jurisprudencial entre Tribunais de diferentes estados da federação.

Os Tribunais Superiores possuem competência recursal de cassação e de revisão da decisão vergastada. No juízo de cassação o Tribunal Superior apenas analisa a validade da decisão recorrida, enquanto que no juízo de revisão, o Tribunal Superior age como se tribunal de apelação fosse, examinando todas as questões, e aplicando o direito à espécie (inteligência da Súmula 456 do STF, bem como artigo 257 do RISTJ).

Neste contexto, o STJ é o Tribunal que detém a última palavra do direito infraconstitucional. Constata-se, portanto, que ao Supremo Tribunal Federal restou a missão de zelar pela correta aplicação e interpretação da Constituição Federal, de modo que o trabalho a ele destinado fora reduzido. No entanto, vários são os autores que sustentam que a criação do Superior Tribunal de Justiça não deu fim à “crise” do Supremo Tribunal Federal, tendo, inclusive, nela mergulhado.

Não obstante a quantidade de demandas destinadas ao Superior Tribunal de Justiça, bem como o fato de que tal Corte não foi criada com o objetivo de ser uma “terceira instância” na sociedade jurídica, é inevitável que, através do juízo de revisão que o recurso especial pode proporcionar, o Superior Tribunal de Justiça acabe sendo esse terceiro grau de jurisdição, tendo em vista que, ao conhecer do recurso especial, o STJ passa a apreciação do mérito da causa, podendo inclusive modificar o que restou decidido pelo Tribunal a quo. Neste contexto, o STJ, ao se deparar com uma questão de ordem pública, não poderia deixar de corrigi-la, sob pena de se mergulhar em um formalismo exacerbado.

Possibilidade da análise de ofício pelo STJ das matérias de ordem pública

Preliminarmente, antes de adentrar na análise dos diversos posicionamentos existentes, convém rapidamente tecer algumas considerações acerca do conceito de prequestionamento e de matéria de ordem pública.

Pois bem. O recurso especial é um recurso de feição excepcional, de maneira que, além dos requisitos que estão presentes em todas as espécies recursais[5], possui seus pressupostos próprios, dentre os quais se destaca a necessidade do prequestionamento da matéria suscitada.

O prequestionamento consiste, em apertada síntese, na necessidade de que o Tribunal de Origem tenha previamente debatido a questão ventilada no recurso especial. Logo, os Tribunais Superiores não analisam questões que não foram apreciadas na decisão hostilizada.

Vale lembrar, ainda, que o prequestionamento pode ser explícito ou implícito. O primeiro se verifica quando o artigo de lei federal apontado como violado nas razões do recurso especial foi expressamente mencionado no aresto hostilizado; ao passo que o prequestionamento implícito se verifica quando, embora o artigo apontado como afrontado não esteja expressamente mencionado na decisão atacada, a matéria contida nele restou debatida. No mais recente posicionamento do STJ, não é necessário que haja indicação explícita da lei federal violada na decisão vergastada, sendo suficiente que o tema ventilado no recurso especial tenha sido objeto de discussão na decisão impugnada, de maneira que é aceito tanto o prequestionamento explícito quanto o implícito.

No que tange às matérias de ordem pública, vale destacar, por primeiro, que seu conceito é muito impreciso na doutrina. Vale dizer, a doutrina não conceitua o que vem a ser uma matéria de ordem pública, apenas afirma que pode ser conhecida de ofício pelo juiz, bem como que essas matérias não estão sujeitas à preclusão, podendo ser alegadas e examinadas a qualquer tempo e grau de jurisdição[6].

O Código de Processo Civil, em seus artigos 267, §3º e 301, §4º, prevê a possibilidade de o juiz conhecer de ofício as questões referentes, sobretudo, as condições da ação e os pressupostos processuais, configurando-se, portanto, como matérias de ordem pública. Essas questões, quando verificadas no processo, ensejam vícios que impedem a análise do mérito.

Assim, pode-se concluir que as matérias de ordem pública se referem às matérias relacionadas aos requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional que, quando desatendidas, irão viciar o processo, pois estaremos diante de uma nulidade absoluta ou de uma inexistência jurídica[7].

No entanto, quando se está tratando de recurso especial a questão não está tão pacificada assim. Vale dizer, de um lado temos a necessidade do prequestionamento da questão ventilada, e do outro, uma questão grave no processo que deve ser sanada.

Conforme anteriormente mencionado, existem dois posicionamentos a respeito. A primeira corrente ao argumentar acerca da impossibilidade de o Superior Tribunal de Justiça analisar matéria de ordem pública desprovida do requisito do prequestionamento, utiliza o fundamento de que o STJ possui função delimitada na Constituição Federal, e a expressão “causas decididas”, prevista no artigo 105, inc. III não abre espaço para se alegar, pela primeira vez, qualquer que seja a matéria. Além disso, sustentam que o Superior Tribunal de Justiça não foi criado com o escopo de ser uma terceira instância no nosso ordenamento jurídico[8].

Teresa Arruda Alvim Wambier sustenta que o efeito devolutivo no recurso especial é muito estreito, de modo que tal efeito não abre espaço para a aplicação da inocorrência da preclusão das questões de ordem pública, cuja incidência se estende apenas aos recursos ordinários[9].

Ainda, os adeptos desta corrente argumentam que o cabimento do recurso especial está expressamente previsto na Constituição Federal, e que, portanto, as disposições contidas nos artigos 267, §3º e 301, §4º do Código de Processo Civil não se aplicam, haja vista se tratar de leis inferiores, ou seja, defendem a aplicação do Princípio da Hierarquia das Normas[10].

Em sentido diametralmente oposto, a segunda corrente acredita que, uma vez ultrapassado o juízo de admissibilidade recursal, o recurso especial possui efeito devolutivo amplo, e segundo o artigo 257 do RISTJ, bem como a Súmula 456 do STF, é necessário que se aplique o direito à espécie.

Os adeptos a esta teoria sustentam que o requisito do prequestionamento para as matérias de ordem pública refere-se apenas ao juízo de admissibilidade do recurso excepcional, de maneira que, caso o recurso especial traga apenas a matéria de ordem pública não prequestionada em suas razões, apresenta-se inadmissível pela ausência de requisito indispensável ao conhecimento do recurso. Todavia, se o recurso for admitido por algum outro fundamento, deverá o Tribunal Superior se manifestar ex officio acerca da matéria de ordem pública, tendo em vista que não se mostra plausível ignorar tal nulidade, e proferir julgamento de mérito viciado.

Nesta linha de raciocínio, argumentam que o que os recursos de feição excepcional têm de “excepcional” está em seu juízo de admissibilidade, tendo em vista suas estritas hipóteses de cabimento previstas na Constituição Federal. No entanto, depois de superado o juízo de admissibilidade, o efeito devolutivo desses recursos não possui nenhuma particularidade[11].

Corroborando com tal tese, Patrícia Torres Barreto Costa Carvalho sustenta que, caso o Tribunal Superior se depare com uma matéria de ordem pública que comprometa o mérito do recurso, e que seja evidente, isto é, que não necessite uma reanálise do conjunto fático-probatório dos autos, é eficaz, célere e justo que o Superior Tribunal de Justiça a aprecie, evitando, assim, que a parte venha a se socorrer de outros meios de impugnação[12].

Barbosa Moreira, ao analisar os efeitos do recurso especial aduziu que o Superior Tribunal de Justiça é competente para “julgar as causas”, a teor do que dispõe o artigo 105, inc. III, da Constituição Federal, de maneira que, em conhecendo o recurso especial, o Tribunal Superior não apenas fixa a tese jurídica que entenda por correta, mas também aplica o direito à espécie[13].

Com efeito, a divergência não se encontra apenas no âmbito da doutrina, podendo ser verificada, inclusive, no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça. Vejamos.

No julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Declaração nº 1252991, o Ministro Benedito Gonçalves, entendeu que, em que pese a questão relativa à necessidade de inclusão do INSS no polo passivo da demanda configurar matéria de ordem pública, tal matéria não havia sido ventilada na decisão hostilizada, de maneira que lhe faltou o requisito do prequestionamento. Dessa forma, não proveu o agravo regimental, sob o fundamento de que o STJ “concluiu pela necessidade do requisito do prequestionamento na instância extraordinária” [14].

Igualmente, no julgamento dos Embargos de Declaração nº 32.420, o Ministro Humberto Martins concluiu que, ante a ausência de manifestação no Tribunal de origem acerca da ilegitimidade passiva do Tribunal de Contas, tal tema não poderia ser debatido na Corte Especial[15].

Em contrapartida, o Ministro Arnaldo Esteves Lima, no julgamento do Agravo Regimental nº 44.971, analisou a questão referente à ilegitimidade das Casas Legislativas em recorrer em ações visando direitos estatutários de servidores, inobstante tal matéria não ter tido o devido prequestionamento. Neste sentido, afirmou que “os temas que gravitam em torno das condições da ação e dos pressupostos processuais podem ser conhecidos ex officio no âmbito deste egrégio STJ, desde que o apelo nobre supere o óbice da admissibilidade recursal, no afã de aplicar o direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ e Súmula n.º 456 do STF”[16].

Neste mesmo sentido, foi o posicionamento adotado pelo Ministro Francisco Falcão no julgamento dos Embargos de Declaração nº 1043561, no qual sustentou que “as matérias de ordem pública, ainda que desprovidas de prequestionamento, podem ser analisadas excepcionalmente em sede de recurso especial, cujo conhecimento se deu por outros fundamentos, à luz do efeito translativo dos recursos”[17].

Dessa forma, pode se constatar que não há um posicionamento majoritário no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, existindo entendimento em todos os sentidos.

De qualquer sorte, para se resolver o embate se faz necessária uma ponderação de princípios, pois de um lado temos as hipóteses de cabimento do recurso especial consubstanciadas na Constituição Federal, e de outro, temos os princípios ensejadores do processo civil contemporâneo brasileiro. Conforme assevera Daniel Mitidiero “processo justo, na verdade, constitui antes de tudo processo substancializado em sua estrutura íntima mínima pela existência de direitos fundamentais”[18].

Os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, do devido processo legal, da duração do processo por tempo razoável, entre outros, representam diretrizes que devem ser seguidas no processo contemporâneo, visando o alcance de um processo justo e democrático, permitindo, com isso, que o processo cumpra com as pretensões do direito material.

Com efeito, o processo civil brasileiro está vivenciando uma época de formalismo valorativo[19]. Dessa feita, em homenagem aos princípios constitucionais supramencionados, e, levando-se em consideração a necessidade de que o processo civil não seja mero instrumento do direito material, mas, em algumas situações, também uma constituição deste[20], é que parece mais razoável o entendimento sustentado através da segunda corrente.

Conclusão

Conforme o exposto, a questão relativa à possibilidade de o Superior Tribunal de Justiça analisar uma matéria de ordem pública de ofício é muito divergente. E, tal divergência encontra-se tanto no âmbito da doutrina como no âmbito da jurisprudência.

Como se viu, não há, na jurisprudência, uma corrente majoritária. Existem julgados mais rígidos, no qual não se analisa matéria de ordem pública desprovida do requisito do prequestionamento, bem como existem julgados mais moderados, no qual se pode observar uma flexibilização das regras acerca das questões de ordem pública no recurso especial. Neste contexto, é necessário que haja um entendimento uniforme na Corte Superior, para se evitar que o resultado do julgamento dependa de qual Ministro, ou ainda, qual Turma irá proferir o julgamento.

De qualquer sorte, o que se faz necessário para dirimir o embate é uma ponderação dos Princípios Constitucionais que devem estar presentes no processo civil contemporâneo. Vale dizer, de um lado há o Princípio do Dispositivo, bem como o Princípio da Hierarquia das Normas, tendo em vista que os casos de cabimento do recurso especial estão previstos na Constituição Federal, e, portanto, as regras acerca da matéria de ordem pública presentes no Código de Processo Civil não são aplicáveis; mas do outro lado, temos o Princípio do Devido Processo Legal, tão difundido na atualidade, segundo o qual não poderíamos deixar de analisar uma nulidade no processo, proferindo decisão viciada.

Dessa forma, verifica-se que ambas as correntes possuem argumentos muito sólidos, e se reconhece que ambas as correntes não deixam de estar dotadas de razão. No entanto parece mais acertada a tese de que o Superior Tribunal de Justiça pode analisar uma matéria de ordem pública ex officio, tendo em vista a razão de ser do processo civil contemporâneo, isto é, a noção de que o processo civil nada mais é do que o meio para a concretização do direito material, e, portanto, não pode estar dotado de vícios tão graves, tais como as nulidades absolutas ou até mesmo uma inexistência jurídica.

Ainda, não se pode olvidar que o Superior Tribunal de Justiça deve “julgar as causas”, a teor do que dispõe o artigo 105, III, da Constituição Federal. Dessa feita, o Tribunal Superior, em conhecendo o recurso especial, não irá apenas fixar a tese que entende por correta, mas também irá aplicar o direito à espécie.

Por fim, através do juízo de revisão que o recurso especial pode proporcionar, o Superior Tribunal de Justiça analisa o mérito da causa, podendo modificar o que restou decidido no Tribunal de origem, de modo que não seria crível que ignorasse uma nulidade, sob pena de se cair em um formalismo exacerbado, o que, repisa-se, não é o objetivo do processo civil contemporâneo.

[1] Artigo nº 257 do RISTJ: No julgamento do recurso especial, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.

[2] Súmula nº 456: O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.

[3] RIBEIRO, Antônio de Pádua. O Superior Tribunal de Justiça no contexto do Poder Judiciário. Disponível em:

_Contexto_do_Poder.pdf?sequence=4>. Acesso em: 26 fev. 2013.

[4] NORONHA, João Otávio de. Breves considerações sobre a atuação do superior tribunal de justiça. Disponível em:

consideracoes_sobre.pdf?sequence=1>. Acesso em: 25 fev. 2013.

[5] Há uma série de requisitos ou condições que devem ser observadas para que o remédio recursal seja apto a atacar a decisão judicial. Esses requisitos de admissibilidade podem ser divididos em requisitos intrínsecos e extrínsecos. Os requisitos intrínsecos são: cabimento do recurso, legitimação da parte recorrente, interesse em recorrer, e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. Os requisitos extrínsecos, por seu turno, são: tempestividade, regularidade formal, e preparo recursal.

[6] OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recursos de efeito devolutivo restrito e a possibilidade de decisão acerca de questão de ordem pública sem que se trate da matéria impugnada. In: ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda; NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 238.

[7] OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recursos de efeito devolutivo restrito e a possibilidade de decisão acerca de questão de ordem pública sem que se trate da matéria impugnada. In: ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda; NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 241.

[8] SARAIVA, José. Recurso especial e o STJ. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 262.

[9] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. São Paulo: RT, 2007.

[10] WAMBIER, op. cit.

[11] CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 3.

[12] CARVALHO, Patrícia Torres Barreto Costa. Efeito translativo nos recursos excepcionais. Revista de Processo, ano 34, n. 171, p. 280, maio 2009.

[13] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

[14] AgRg nos EDcl no REsp 1252991/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 25/09/2012.

[15] EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 32.420/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 28/06/2012

[16] EDcl no AgRg no REsp 1043561/RO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 28/02/2011.

[17] EDcl no AgRg no REsp 1043561/RO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 28/02/2011.

[18] MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

[19] MITIDIERO, op. cit.

[20] MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.